Na naszym forum prowadzimy dyskusję w wątku dotyczącą uznania stosunku pracy w przypadku wykonywania zadań ochrony. Dziś cz. 1 – czyli wykonywanie pracy pod kierownictwem i nadzorem. Jest to najczęściej wskazywana przesłanka, jako determinująca umowę zlecenia. Pisząc normalnym językiem – w sądach najczęstszym argumentem za tym, że jest to zlecenie, jest wykonywanie pracy bez bezpośredniego nadzoru i kierownictwa. Ale zanim argumentacja z mojej strony, garść wyjaśnień.

Kontradyktoryjność

Trudny termin, ale oznacza tyle, że sąd nie powinien wykonywać czynności za strony postępowania. Innymi słowy – powinien tylko rozstrzygać spór, opierając się na argumentacji stron postępowania. W związku z tym, całość obrazu jaki należy stworzyć przed sądem jest po stronie pracownika ochrony i strony pozwanej – firmy ochrony. Żale i zastrzeżenia do orzeczeń sądowych powinny być raczej żalami i zastrzeżeniami do samych siebie, za błędy w argumentacji, czy za brak stosownej wiedzy. I tu jest pewna nierówność, wobec której się sprzeciwiam. Agencje ochrony stać na prawników, pracowników ochrony nie. W związku z tym cykl felietonów i dyskusje na forum.

Nie wszędzie i nie zawsze

Czytając felietony i zapoznając się z moim tokiem argumentacji proszę o pamiętaniu PODSTAW. Ta argumentacja nie sprawdzi się zawsze i wszędzie – będą pewne przesłanki. A Polsce nie ma prawa precedensu, żaden sąd nie jest związany orzeczeniem sądu wydającego orzeczenie w podobnej sprawie, a więc argumentację należy przygotować do własnych okoliczności. Piszę to zastrzeżenie, bo jako Polacy mamy pewną cechę “podpalania się” i w pewnym momencie wyłącza się czytanie ze zrozumienie. Ale po tych zastrzeżeniach – ostatnie. To moja prywatna opinia. Zapraszam do dyskusji na forum czy w innych miejscach.

Historycznie

Wiele spraw z powództwa pracowników o uznanie stosunku pracy padło. Często nawet prowadzone przez kancelarie – uznane. Moim zdaniem głównym błędem było to, że kancelarie te próbują prowadzić sprawy w oparciu tylko o Kodeks Cywilny i Kodeks Pracy, podczas gdy w przypadku branży ochrony mamy ogromny obszar regulacji zawarty w Ustawie o ochronie osób i mienia. W tym właśnie obszarze doszukuję się wady argumentacji, że nadzór i kierowanie są wyłączone, a przyjmujący pracę może być zleceniobiorcą, bez tego nadzoru (oczywiście w określonych przypadkach).

Konstytucja

Grubo prawda? Otóż tak. Zacznijmy od tego, co reguluje Ustawa o ochronie osób i mienia. Bo nie rynek ochrony. Reguluje zasady… naruszania wolności i praw osobistych. W skrócie (tematyka jest na szkoleniu w ES&SA):

  • Prawo do nietykalności – art 41 Konstytucji;
  • Prawo do wolności osobistej – również art 41 Konstytucji;
  • Prawo do ochrony informacji o osobie – art 51 Konstytucji.

Naruszenie tych dóbr i wolności może nastąpić tylko na zasadach i w trybie określonym w ustawie. Tą ustawą jest Ustawa o ochronie osób i mienia i art 36. Który mówi o prawie do:

  • Uzyskania informacji o osobie, bez jej zgody – art 36 ust. 1 pkt 1 Ustawy o ochronie osób i mienia. Czemu bez zgody? Tu akurat – Ustawa o ochronie danych osobowych, przesłanka legalności przetwarzania danych osobowych (czyli podstawa prawna) zawarta jest w art 23. ust. 1 pkt 2. W skrócie – wszystkie przesłanki legalności z art 23 Ustawy o ochronie danych osobowych są RÓWNOWAŻNE i wystarczy spełnienie jednej z nich. A więc pracownik ochrony korzysta w tym przypadku z tej, cyt.: “Przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia wynikającego z przepisu prawa”. A teraz proszę sobie porównać zapis art 36 Ustawy o ochronie osób i mienia;
  • Ograniczenia swobody oraz nawet ograniczenia (tymczasowego) wolności – mowa o art 36 ust 1 pkt 2 i 3 Ustawy o ochronie osób i mienia. Tu również – nie jest wymagana zgoda osoby wobec której pracownik ochrony podejmuje działania. Bo jakby to wyglądało? Czy mogę pana/panią ująć?
  • Naruszenia nietykalności – o tym kolejny punkt – 4 z art 36 ust. 1.

Reasumując tą część. Każdy pracownik ochrony ma prawo do naruszenia wolności i praw – wszyscy, prawa do wolności i ochrony informacji, kwalifikowani – naruszenia nietykalności. I to jest bazą dalszych rozważań.

Zabezpieczenia

Dając tak szerokie uprawnienia ustawodawca zadbał o zabezpieczenia przed nadużywaniem czy nieuzasadnionym wykorzystaniem. Dla porządku podzielmy je na “instytucjonalne” oraz “indywidualne”. Instytucjonalne, ponieważ organizacyjne – to jest termin którego używam w zupełnie innym znaczeniu, ale chodzi właśnie o takie, które są skierowane do przedsiębiorcy.

UWAGA: Mam pewną prośbę. Ten artykuł, zawierający moją opinię, odnosi się do stanu prawnego. Nie do wykonywania prawa przez organy i instytucje do tego powołane. Dlatego proszę o powstrzymanie się od komentarzy, że organ koncesyjny to robi coś czy nie. Nie to jest przedmiotem artykułu.

Zabezpieczenia “instytucjonalne”

Co do zasady – opisane w Rozdziale 4 Ustawy o ochronie osób i mienia.

  1. Zabezpieczenie 1 – Uzyskanie koncesji. To potwierdza, że nie jest to zwykła działalność gospodarcza oparta na przepisie prawa ogólnego, tylko mamy regulację szczególną – do argumentacji na sali sądowej. Uzyskanie koncesji poprzedzone jest opiniowaniem przez właściwego komendanta wojewódzkiego Policji.
  2. Zabezpieczenie 2 – pełnomocnik “koncesyjny”. Osoba, kierująca tą częścią działalności przedsiębiorstwa MUSI być kwalifikowanym pracownikiem ochrony. Oznacza to, że wymaga się od najwyższej władzy w organizacji wiedzy na temat przepisów związanych z ochroną osób i mienia. Tu jest jeszcze jedno sub-zabezpieczenie, oświadczenie o niekaralności, jeśli pełnomocnikiem koncesyjnym będzie obcokrajowiec.
  3. Zabezpieczenie 3 – rygor odpowiedzialności karnej. Czyli zabezpieczenie przed uzyskaniem koncesji na podstawie nieprawdziwych danych.
  4. Zabezpieczenie 4 – decyzja organu. Organ koncesyjny ma prawo odmówić wydania koncesji. Z różnych przyczyn. Art 17a. czyli nie każdy uzyska zgodę na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia.
  5. Zabezpieczenie 5 – informacja do organu o podjęciu, zawieszeniu i trwałym zaprzestaniu wykonywania działalności. Wprost – chodzi o poinformowanie organu, czy podlega się kontroli (związane z dalszym zabezpieczeniem).
  6. Zabezpieczenie 6 – forma pisemna dokumentacji dotyczącej pracowników ochrony, z wykazem pracowników w naprawdę szerokim zakresie. To jest istotne zabezpieczenie w przypadku prowadzenia postepowań o niedopełnienie lub przekroczenie uprawnień.
  7. Zabezpieczenie 7 – forma pisemna dokumentacji dotyczącej wykonywania zadań przez SUFO. Jw.
  8. Zabezpieczenie 8 – forma pisemna umów o realizację oraz dokumentacji bieżącej dotyczącej realizacji (księga realizacji umowy). Jw.
  9. Zabezpieczenie 9 – będące jednocześnie wyjątkowym uprawnieniem. Weryfikacja karalności, czyli prawo do przetwarzania danych osobowych – wrażliwych. Mało który pracodawca z sektora “cywilnego” posiada uprawnienie do przetwarzania takich danych z mocy ustawy (art 27 ust. 2 pkt 2 Ustawy o ochronie danych osobowych).
  10. Zabezpieczenie 10 – nadzór nad wykonywaniem zadań ochrony przez pracowników (jako OBOWIĄZEK, a nie dowolne działanie). Pierwszy mocny gwóźdź do argumentacji w sądzie.
  11. Zabezpieczenie 11 – oznaczenie i zapewnienie POSIADANIA oznaczeń w trakcie wykonywanych czynności służbowych. Oraz legitymacji. Chodzi o rozliczalność działań, czyli przypisanie wprost działań do konkretnej osoby, również w przypadku naruszenia przepisów.
  12. Zabezpieczenie 12 – ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej. Rozwinę w kolejnych odcinkach, ale jeśli ktoś jest niecierpliwy – proszę sprawdzić odpowiedzialność z takiej polisy za czyn, którego dokonał PRACOWNIK w rozumieniu Kodeksu Pracy oraz zleceniobiorca – w przypadku Kodeksu Cywilnego (o art. 429 i 430 KC pisałem już kilka razy).
  13. Zabezpieczenie 13 – stały nadzór organu koncesyjnego (w przypadku SUFO – również Komendanta Głównego Policji). Ogólnie – jeśli nie zostaną spełnione obowiązki o których mowa w rozdziale 14 – organ koncesyjny może cofnąć koncesję, a więc zakazać wykonywania ochrony fizycznej osób i mienia. Innymi słowy, jeśli firma ochrony nie będzie realizować powyższych “zabezpieczeń”, nie będzie miała zgody na działalność. Jak widać – bardzo mocne ograniczenia jeśli chodzi o działalność gospodarczą – ale mam nadzieję, że po wstępie jak najbardziej zrozumiałe. Pracownicy ochrony, zatrudnieni przez takie podmioty mają naprawdę szerokie uprawnienia, będąc nadal cywilnymi organizacjami.
  14. Zabezpieczenie 14 – prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia bez koncesji jest przestępstwem. Czyli kolejny szczebel o większym ciężarze. Brak realizacji zabezpieczeń dla obywatela, przed nadużyciami może skutkować ograniczeniem lub cofnięciem koncesji, a jeśli ktoś nadal by chciał, tak bez koncesji – to już sprawa karna.

Krótkie podsumowanie. Wylistowałem zabezpieczenia, które są postawione w Ustawie o ochronie osób i mienia, w celu nadzoru nad właściwym wykorzystaniem uprawnień przez… pracowników ochrony. Tak, tak, dokładnie tak. To wszystko ma na celu ochronę obywatela, czy raczej zapewnienie, że czynności i działania firm ochrony oraz jej pracowników będą w ramach, które są niezbędne do osiągniecia założonego celu. I nic więcej, nic dalej. Przejdźmy jeszcze pokrótce do zabezpieczeń “indywidualnych” – czyli wymagań wobec działania pracowników ochrony.

Zabezpieczenia indywidualne

  1. Zabezpieczenie 1 – organizacja ochrony TYLKO przez kwalifikowanego pracownika. Wyraża się w postaci planu ochrony – a więc opisu sposobu wykonywanych działań. Innymi słowy, jest to zejście z przepisów ogólnych w randze ustaw i rozporządzeń do poziomu wykonawczego. Pracownikowi ochrony wolno działać na zasadach i w trybie zapisanym w planie ochrony, a tylko w sytuacji nieopisanej wykonywać zadania nieco szersze, ale też w granicach prawa. Za zgodność planu z przepisami – odpowiada… pracownik ochrony kwalifikowany. A więc pracownik ochrony pracuje ściśle pod kierownictwem kwalifikowanego pracownika ochrony, organizującego ochronę.
  2. Zabezpieczenie 2 – nad organizatorem ochrony (kwalifikowanym) jest jeszcze pełnomocnik koncesyjny, który ma co najmniej równoważne przygotowanie zawodowe.
  3. Zabezpieczenie 3 – kontrola i nadzór nad pracownikami ochrony niekwalifikowanymi jest dozwolona tylko kwalifikowanym pracownikom ochrony. Łącznie z opracowaniem planu ochrony wskazuje to na bezpośrednie kierowanie i nadzór – a więc od organizacji, po wykonanie nad niekwalifikowanym pracownikiem ochrony czuwają kwalifikowani. Praktycznie w każdym momencie. Również zabezpieczenie przed nadużyciami i nieprawidłowościami wynikającymi najczęściej z braku wiedzy (wobec niekwalifikowanego nie wymaga się szkoleń specjalistycznych).
  4. Zabezpieczenie 4 – Wymagania kwalifikacyjne wobec tych osób, które realizują powyższe. Naprawdę istotne wymagania w zakresie wiedzy.
  5. Zabezpieczenie 5 – organizator ochrony, kierujący i nadzorujący wykonywanie tych działań musi mieć ukończone 21 lat. A więc dodatkowy wymóg w zakresie już bardziej dojrzałości. Oraz wiedzy ogólnej – bo również gimnazjum dodano. Wysokie wymagania, czy nie, jednak są wymaganiami i pewną barierą przed osobami zbyt młodymi lub bez elementarnej wiedzy ogólnej.
  6. Zabezpieczenie 6 –  kolejne wymaganie wobec kwalifikowanego – to posiadanie nienagannej opinii. A więc co do zasady, nie każdy będzie dopuszczony do organizowania, kierowania, czy nadzoru nad pracownikami ochrony niekwalifikowanymi czy będzie realizował zadania w zakresie pracy z bronią i śpb.
  7. Zabezpieczenie 7 – stan zdrowia. Zarówno fizycznego jak i psychicznego. Znów – nie każdy może być kwalifikowanym reszta jak wyżej (jw.).
  8. Zabezpieczenie 8 – umiejętności praktycznie. A więc nie tylko stosować, ale stosować umiejętnie, tak aby wyrządzić jak najmniej szkody (zasady celowości i adekwatności).
  9. Zabezpieczenie 9 – przekroczenie lub niedopełnienie obowiązku, skutkujące naruszeniem dóbr osobistych człowieka to przestępstwo. A więc jeśli mimo tych wszystkich elementów organizacyjnych, wymagań wobec organizujących, kierujących i nadzorujących działanie jednak zdarzy się coś niedobrego – pracownik ochrony odpowiada indywidualnie.  Ale uwaga nie tylko on, również przełożeni, jeśli się do tego przyczynili (formy zjawiskowe popełnienia czynu z Kodeksu Karnego – bo mimo, że jest to czyn pozakodeksowy, zastosowanie ma zarówno cześć ogólna Kodeksu Karnego jak i całość Kodeksu Postepowania Karnego).

Podsumuję tą część. Jak widać wymagania indywidualne postawione w Ustawie przed pracownikami ochrony organizującymi zadania, ale tez obowiązki w postaci nadzoru i wymagań dla osób z nadzoru – są bardzo szczegółowe. Znów – jeśli spojrzymy z punktu widzenia jaki zaprezentowałem na wstępie, większość (wszystkie) mają na celu ograniczenie możliwości działania w sposób naruszający dobra osobiste człowieka bez uzasadnienia. A więc tylko tyle ile trzeba do osiągnięcia celu.

A jak to się ma do umów?

Jeśli przejrzymy te zabezpieczenia pod kątem stosunku łączącego pracownika ochrony z koncesjonowanym podmiotem, to łatwo jest zauważyć, że w przypadku gdy łącząca jest umowa zlecenia, to wiele z tych zabezpieczeń zostanie wyłączonych. W szczególności zaskakująca dla mnie argumentacja z naszych dyskusji, gdzie w umowach zlecenia pojawiają się zapisy o tym, że pracownik wykonuje pracę bez nadzoru i udowadnianie, że bez kierownictwa. Jest to wyłączenie wprost kilku zabezpieczeń kaskadowo – a więc od kierowania i nadzoru przez kwalifikowanego, po odpowiedzialność z polisy OC.

Które zostaną wyłączone – to do indywidualnej oceny, ale myślę, że kilka argumentów na salę sądową może się przydać.

Podsumujmy

W dzisiejszym artkule chciałem, aby Czytelnik nieco inaczej spojrzał na Ustawę o ochronie osób i mienia. Nie reguluje ona branży ot tak sobie, nie jest źródłem standardów. Jej celem w wielu przypadkach jest takie postawienie granic w działaniu pracowników ochrony, aby czynności były rzeczywiście ograniczone do niezbędnych i jeśli już wykonanych, to ściśle według określonych zasad i trybu. Uzyskać to można dzięki stosowaniu wszystkich zabezpieczeń łącznie. Z czego niektóre z nich w określonych przypadkach (głównie praca niekwalifikowanych) mogą zostać wyłączone przy zawarciu umowy zlecenia. A więc firma ochrony, zapisując w umowie zlecenia – że praca jest bez nadzoru i bez kierownictwa – wprost informuje, wyłączamy zabezpieczenia instytucjonalne i indywidualne. Co chyba… nieco niezgodne jest z ideą.

PODZIEL SIĘ
Poprzedni artykułDobra zmiana
Następny artykułPorażka 12 pln?
Grzegorz Krzemiński
Z ochroną fizyczną osób i mienia związany od 1995 roku. Pracował na większości stanowisk w ochronie osób i mienia. Zajmował stanowiska wykonawcze i kierownicze w agencjach ochrony, do poziomu kierownika działu ochrony. Licencjonowany (obecnie kwalifikowany) pracownik ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Wykonywał ochronę na podstawie przepisów o ochronie osób i mienia oraz na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych (pion ochrony).